Адвокат в судебном противостоянии с Адвокатской палатой

 

История противостояния адвоката с Адвокатской палатой

Рассказывает Козлов Александр Михайлович, методист по уголовным делам КА «Добровинский и партнеры».

Не так часто в практике дисциплинарного производства региональных Адвокатских палат встречаются материалы, когда привлеченные к минимальной дисциплинарной ответственности адвокаты обращаются в суд с оспариванием таких решений органов управления соответствующей Адвокатской палаты. Например, получив замечание, адвокаты не вступают в судебное противостояние со своей Адвокатской палатой.

Поэтому представляет интерес ситуация с адвокатом Г., которого Адвокатская палата города Москвы привлекла к дисциплинарной ответственности в виде замечания.

Инициатива привлечения адвоката Г. к ответственности исходила от следователя, недовольного принципиальной позицией адвоката Г. по уголовному делу. Реализуя своё недовольство, следователь обратился в Управление юстиции города Москвы с явно надуманной жалобой на адвоката Г. Не разобравшись в обстоятельствах обращения следователя, Управление юстиции направило в Адвокатскую палату Москвы столь же надуманное представление, содержание которого вызывало сомнение в объективности его автора. Поэтому адвокат Г. был уверен, что Адвокатская палата его защитит.

Однако, сначала квалификационная комиссия, затем Совет Адвокатской палаты города Москвы решили, что адвокат Г. якобы нарушил положения ч.1, ст.12 и ч.1, ст.14 Кодекса профессиональной этики адвоката (КПЭА) и подлежит наказанию.

Оставляем эти выводы Адвокатской палаты без комментариев, но, отметим, что существует такое правовое понятие, как малозначительность правонарушения, что исключает применение мер дисциплинарной (правовой) ответственности. Например, в случае правовой неопределенности взаимоотношений адвоката со своим доверителем, когда вопрос об ответственности адвоката зависит от мнения его клиента, а не от мнения следователя или прокурора, или Управления юстиции. Так оно произошло с адвокатом Г., просто в Адвокатской палате не стали в это вникать, хотя обязаны были найти обоснования отказа в привлечении адвоката Г. к дисциплинарной ответственности.

Впрочем, нас интересует даже не эта предыстория, а то, что произошло далее.

Принципиально не соглашаясь с решением Совета АП, адвокат Г. решил защитить свою честь адвоката и своё профессиональное достоинство, обратившись в суд с иском к Адвокатской палате города Москвы. Адвокат Г. не скрывал, что руководствуется твердым ощущением, что его «предали».

Первое, с чем он столкнулся, коллеги адвокаты не проявили желания выступить в суде представителем адвоката Г. против Адвокатской палаты. Более того, адвоката Г. стали отговаривать от судебной тяжбы с Адвокатской палатой, ссылаясь на опасения, что не только самого адвоката Г., но, и его представителей «внесут в чёрный список».

Поскольку мы многие годы сотрудничаем с адвокатом Г., я согласился представлять его интересы в Хамовническом районном суде города Москвы по иску к Адвокатской палате Москвы о признании незаконным Решения АП Москвы о привлечении адвоката Г. к дисциплинарной ответственности в виде «замечания».

Для меня было крайне удивительно, когда в отзыве представителя АП на исковое заявление адвоката Г. был приведен довод, что такие решения Совета Адвокатской палаты не могут быть обжалованы в суд. Вы удивлены? Но, это мнение представителя Адвокатской палаты Москвы изложено и в апелляционной жалобе на решение судьи Хамовнического районного суда г. Москвы от 01.12.21 г о полном удовлетворении иска адвоката Г. и признании оспариваемого Решения Адвокатской палаты незаконным.

Лично я полагал, что в Адвокатской палате будут рады, что они в угоду следователя наказали адвоката, а суд отменил это решение Адвокатской палаты. Ведь адвокат Г. был защищен. Пусть не Адвокатской палатой, а судом, но, факт остается фактом.

Но, спустя более, чем полгода, Адвокатская палата решила обжаловать это судебное решение в апелляционном порядке. Зачем? Неужели в Адвокатской палате не поняли, что их решение о наказании адвоката Г. очевиднейшим образом незаконно?!

Полагаю, причина такого поведения руководства Адвокатской палаты Москвы в пресловутой «чести мундира», характерной для всех бюрократических надстроек и структур. Их представители считают себя «небожителями», а прочих, не более, чем «простолюдинами». Неприятно об этом говорить, но, к сожалению, это так.

25.12.22 г Московский городской суд отказал в удовлетворении апелляционной жалобы Адвокатской палаты и решение судьи Хамовнического районного суда вступило в законную силу. Мы обсудили возможность заявления иска о возмещении вреда, причиненного адвокату Г. незаконными действиями и решениями Адвокатской палаты, но, адвокат Г. категорично отказался от взыскания со своей Адвокатской палаты каких-либо возмещений. Полагаю, для адвоката это правильно, ведь возмещать вред будут за счет средств Адвокатской палаты, а не за счет членов Совета АП, и не за счет участников квалификационной комиссии Адвокатской палаты, причинивших вред.

Многие адвокаты говорят, что было бы хорошо, если бы на законодательном уровне был бы урегулирован вопрос о персональной ответственности членов коллегиальных органов управления Адвокатской палаты за свои незаконные, а в случае с адвокатом Г., совершенно некомпетентные действия. Пусть в суде доказывают, что действовали правомерно. Разве это не будет справедливым правовым регулированием?

Какой урок мы извлекли из всего этого? К сожалению, Адвокатская палата Москвы де-факто не защитила своего адвоката и предпочла заведомо незаконные интересы следователя. Последнее несложно было установить, если бы члены квалификационной комиссии и Совета Адвокатской палаты рассматривали обращение следователя хотя бы объективно, без проявления заранее сформировавшегося умысла «наказать адвоката».

Во-вторых, отмененное решение Совета АП Москвы действительно являлось не просто необоснованным, а надуманным. Вот это огорчило по-настоящему.

В-третьих, судебная защита достоинства адвоката Г. оказалась эффективнее, чем защита в своей Адвокатской палате.

В-четвертных, почему-то, регламентирующие дисциплинарное производство правила не предусматривают замену членов квалификационной комиссии даже в случае неоднократного вынесения с их участием незаконных заключений о нарушении адвокатами норм Кодекса профессиональной этики адвокатов. Не предусмотрено и заявление отвода, хотя это один из основных принципов правоприменения – никто не может быть «судьёй» в деле, в котором имеется его личная заинтересованность или высказаны разумные сомнения в его объективности и беспристрастности.

Надеемся, все участники этой неприглядной истории извлекут профессиональные уроки. А для других адвокатов это будет полезная информация для размышления…

Вопросы применения уголовного закона по уголовным делам

 Тексты по УК РФ

Рубрика «Теория и практика уголовного судопроизводства»

Козлов А.М., методист по уголовным делам Коллегии адвокатов «Александр Добровинский и партнеры»

Юристам, практикующим по уголовным делам, иногда полезно знакомиться с дискуссиями ученых криминалистов по вопросам уголовного права и процесса.

С этой целью мы публикуем соответствующие материалы, содержащие и наше особое мнение по спорным высказываниям в научной юридической литературе.

Так, в публикациях ученых, а также, в учебной литературе используется термин «специальный субъект». По мнению профессора Рарога А.И., этот термин неточен, поскольку в нормах Особенной части УК РФ предусматривается уголовная ответственность лиц, непосредственно совершивших описанные в диспозициях преступления. А соучастниками (организаторами, подстрекателями и пособниками) таких преступлений, по общему правилу, могут быть и лица, не обладающие специальными признаками. Поэтому, Рарог А.И. полагает, что точнее именовать подобные составы преступлений, как характеризующиеся специальным исполнителем. В своей монографии он объясняет эту позицию следующим образом:

В юридической литературе предложено достаточно много классификаций специальных признаков субъекта преступления, но, для целей квалификации характер специального признака не имеет существенного значения. Суть вопроса состоит в том, что исполнителем преступления может быть только лицо, обладающее специальным признаком, прямо вытекающим из уголовно-правовой нормы (Рарог А.И., 2015 г, Проспект монография «Проблемы квалификации преступлений по субъективным признакам», стр.220-221).

Полагаем, мнение профессора Рарога А.И. не содержит выявления той якобы неточности в понимании правоприменительных аспектов уголовного закона, о которой он пишет.

Грамматически термины «специальный субъект», «специальный исполнитель», «лицо, обладающее специальным признаком», - идентичны для квалификации преступлений, нормативно предусматривающих наличие «дополнительных» признаков у лица, совершившего такое преступное деяние.

Вопреки мнению А.И. Рарога, по смыслу ст.19 УК РФ, «субъект преступления» является лицом, совершившим преступление. Согласно ст.32 УК РФ, преступное деяние может совершаться несколькими лицами. Иного смысла уголовный закон в понимание лица, совершившего преступление, не вкладывает. И в теории, и на практике положения ст.19 УК РФ понимают, как определение «общего субъекта» преступления, т.е., «исполнителя» преступления. Соответственно, видовым понятием будет являться «специальный субъект», отличающийся от «общего субъекта» наличием присущих только ему (как «специальному субъекту»), дополнительных («специальных») признаков. При этом, надлежит анализировать отдельно совместное совершение преступления несколькими лицами, когда один или некоторые из них обладают «специальными» признаками.

Далее, мы будем рассматривать такую видовую разновидность «специального субъекта преступления», как «должное лицо», на примере конкретного уголовного дела, рассматриваемого в Химкинском городском суде повторно, после отмены в апелляционном порядке первого обвинительного приговора.

Подсудимая Ш. признана должностным лицом, т.е., лицом, обладающим «специальным признаком», позволившим обвинить её в совершении такого должностного преступления, как получение взятки (ст.290 УК РФ).

Возникает вопрос – может ли Ш. признаваться должностным лицом, если она не была в установленном порядке принята на государственную гражданскую службу? Этот порядок нормативно регламентирован в федеральном законе «О государственной гражданской службе в РФ». По нашему мнению, несоблюдение данного порядка деятельности государственных органов не создавало для Ш. наличие такого обязательного, квалифицирующего («специального») признака, как должностное лицо. Вывод только один – Ш. не могла привлекаться к уголовной ответственности за совершение преступления, которое могло быть совершено только и исключительно только должностным лицом.

Здесь вскрывается и более серьезная проблема, повлекшая явные ошибки в применении уголовного закона следственными органами. Согласно обвинению, Ш. принята на государственную гражданскую службу в систему государственных органов Министерства транспорта РФ. Служебные (должностные) обязанности Ш., как должностного лица, должны были определяться её (Ш.) должностным регламентом, который не мог противоречить административному регламенту соответствующего государственного органа.

Поэтому, обвинение Ш. в получении взятки должно было содержать ссылки на положения должностного регламента Ш., определяющего служебные функции Ш. (её должностные обязанности), которые Ш. могла бы использовать в интересах взяткодателя, но, во вред интересам государственной службы.

В противном случае, обвинение по ст.290 УК РФ не могло быть предъявлено Ш., даже если бы она была бы в установленном законом порядке принята на государственную гражданскую службу.

Полагаем, сказанное позволяет уяснить юридические категории, нормативно раскрывающие понятия «специальный субъект», «специальные признаки» лица, привлекаемого к уголовной ответственности за совершение преступления против интересов государственной службы, т.е., субъекта, наделенного полномочиями должностного лица.

Если применять сказанное к осуществлению защиты обвиняемых по уголовным делам о преступлении, совершенном лицом, определяемым уголовным законом, как «специальным субъектом» («специальным исполнителем» по мнению профессора Рарога А.И.), то, очевидна необходимость тщательно проверять не только соблюдение нормативно регламентируемого порядка наделения лица, как субъекта преступления, присущими ему «специальными признаками», но, также, наличие в деянии такого лица использования им этих «специальных» признаков, как обязательных для квалификации преступного деяния, совершаемого только «специальными субъектами». Это относится не только к получению взятки, но, также, ко всем должностным преступлениям.

В завершение, несколько слов о совместной преступной деятельности лиц, не являющихся «специальными субъектами», с лицами, обладающими теми «специальными признаками», позволяющими признавать их «специальными исполнителями» (по определению профессора Рарога А.И.).

Мы полностью согласны с профессором Рарогом А.И., что исполнителем преступления, совершаемого «специальным субъектом», может быть только «специальный исполнитель». Соучастниками которого, с выполнением ролей организатора, подстрекателя, пособника, могут быть и лица, не обладающие «специальными признаками». Если исполнителей несколько, то, все они должны обладать «специальными признаками», нормативно предусмотренными статьёй Особенной части УК РФ.

(В публикации выражено личное мнение автора)

 

Адвокатская этика в деятельности адвоката защитника в уголовном деле

 Проблемные вопросы юридической этики в практике осуществления защиты в уголовном деле

Юридическая этика является обязательным элементом высшего юридического образования. Но, ни для кого не является секретом, что при оказании адвокатами юридической помощи по уголовным делам, рекомендации адвокатов своим клиентам (потерпевшим, обвиняемым, представителям гражданского истца или гражданского ответчика) не всегда не только бесспорны с позиций юридической этики, но, и нередко выходят за рамки общечеловеческих моральных принципов.

В связи с чем, возникает множество спорных ситуаций по этому поводу.

Наша публикация затронет одну из таких проблем, а именно –

Проблему этической допустимости отстаивания адвокатом мнения защиты по уголовному делу, если адвокат не убежден в правильности своих аргументов.

Эти вопросы затрагивали в своих публикациях многие правоведы и наши читатели могут самостоятельно ознакомиться с этой литературой.

Мы публикуем позицию методиста по уголовным делам Московской коллегии адвокатов «Добровинский и партнёры» Александра Михайловича Козлова, объяснившего своё отношение к обозначенной проблематике, что должно быть интересно адвокатам, практикующим в сфере уголовного судопроизводства, но, как пояснил нам Александр Михайлович, адвокатам имеет смысл почаще обращаться в свои Адвокатские палаты с подобными вопросами, вызывающими затруднения с пониманием соответствия своих действий положениям Кодекса профессиональной этики адвокатов.

Для удобства, ограничим обсуждаемую проблематику участием адвоката в уголовном деле в качестве защитника.

Изучение материалов уголовных дел показывает, что вопросов об этичности или неэтичности поведения адвоката защитника в уголовном деле возникает намного больше, чем об этом написано в учебной литературе. Лишь некоторые авторы предпринимали попытки систематизировать проблемные аспекты этики адвокатской деятельности, но, мы не сможем привести пример исчерпывающей систематизации этики профессиональной деятельности адвоката защитника.

Одну из причин тому мы связываем с противоположностью отношения к этике поведения адвоката защитника стороны защиты и стороны обвинения.

Например, наиболее радикальным суждением стороны обвинения является запрет для адвоката оспаривать обвинение, которое, по мнению представителей стороны обвинения и, не надо это умалчивать, по мнению судей, бесспорно доказано. Значит, и адвокат должен согласиться с виновностью своего клиента.

Понятно, что эта позиция обвинительной власти методологически ущербна.

Однако, если мы хотим быть объективными, адвокатам защитникам придётся согласиться, учитывая престиж адвокатуры, как конституционно признанного профессионального сообщества, что адвокату нельзя отстаивать заведомо неприемлемые утверждения. Например, не соответствующие правовым нормам.

Приведем пример: адвокат заявляет возражения на действия судьи на том основании, что судебное заседание проводится в отсутствие второго защитника, хотя защиту подсудимого осуществляют два защитника. При этом, адвокату известно, что второй адвокат был уведомлен о судебном заседании, но, не явился и не сообщил суду о причине своей невозможности явиться в суд, а также, не ходатайствовал об отложении судебного заседания. Проще говоря, нельзя осуществлять защиту, искажая законодательные нормы или факты, известные суду и сторонам.

Конечно, адвокат, как защитник, вправе осуществлять защиту различными способами, но, эти способы не могут быть явно недобросовестными и, тем более, противоправными.

Попробуем предложить для обоснования моей позиции и позиции нашего Консультативно-методического (учебного) Центра YURISTAT (ЮРИСТАТ) следующие суждения.

Этично ли адвокату отстаивать позицию своего клиента, основанную на лжи и, ещё хуже, на сфальсифицированных доказательствах (документах).

Ответ очевиден – конечно же, адвокат не может участвовать в этом. Хотя, и не обязан информировать об этом правоохранительные органы.

Возникает вопрос – а если обвиняемый предлагает «избавиться» от свидетеля обвинения? Или сообщает адвокату, что от свидетеля обвинения «избавятся» в скором времени? Согласитесь, вопрос сложный не только с позиций этики. Более того, если эта угроза будет приведена в исполнение, то, адвокат окажется в крайне неприятной ситуации.

Мы можем напомнить о таком этическом правиле, как обязанности адвоката говорить только правду, которая для адвоката бесспорна и очевидна. Если же, у адвоката имеются правовые или фактические основания расценивать свои слова, как правдивые, то, адвокат обязан отстаивать эти свои убеждения с использованием всех доступных адвокату речевых возможностей, как устных, так и письменных. Вместе с тем, здесь надо проявлять разумную, достаточную осторожность, чтобы не оказаться в состоянии самообмана, что для адвоката профессионально неприемлемо.

Приведем пример: адвокат «готовит» свидетеля защиты к даче заведомо для адвоката ложных показаний. В этом случае, адвокатом совершаются действия, содержащие признаки преступления, предусмотренного в ч.2, ст.303 УК РФ.

Такие действия не только выходят за допустимые рамки этики и полномочий адвоката защитника в уголовном деле, согласно ст.53 УПК РФ, но, нарушают уголовно-правовой запрет, преодолеть который не дозволено никому под угрозой уголовной ответственности исполнителя такого деяния. Таковым будет являться адвокат, как специальный субъект уголовного преследования, согласно п.8, ч.1, ст.447 УПК РФ, в отношении которого применяется особый порядок возбуждения уголовного дела.

Резюмируя сказанное, мы можем констатировать, что возможности адвоката защитника в уголовном деле ограничены, с одной стороны, полным запретом совершения преступных действий в интересах своего подзащитного, поскольку такие действия запрещены уголовным законодательством.

С другой стороны, адвокат не может осуществлять свои функции защитника в уголовном деле действиями, которые прямо и недвусмысленно не допускаются нормами профессиональной этики адвокатов в силу профессии адвоката и установок органов управления адвокатским сообществом (корпоративными правилами поведения адвокатов при осуществлении ими непосредственно адвокатской деятельности).

Так, адвокат не вправе оказывать «псевдозащиту», когда действия адвоката не содержат выполнения им обязанности защитника перед доверителем.

Адвокат не может обещать «результат по делу» с помощью должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, с которыми адвокат якобы сможет договориться. Здесь может быть обман, а может быть и склонение своего клиента к даче взятки, что тоже уголовно-наказуемо.

Если эти ситуации не вызывают особых затруднений, то, на практике возможны намного более этически сложные случаи. Например, подзащитный «берёт» на себя вину для освобождения от уголовной ответственности его родственника (жены, брата, сына и т.п.). Может ли адвокат пойти против воли своего клиента в такой ситуации? Вправе ли адвокат нарушить оказанное ему доверие, в данном случае, условие «умолчать» о неких обстоятельствах, которые очевидно вредят подзащитному. Здесь усматривается самооговор, но, если адвокат сделает об этом заявление, он не только причинит невосполнимый психологический вред своему клиенту, но, и подорвёт веру в реальность адвокатской тайны, включая информацию, которую сообщил доверитель своему адвокату. Что важнее для престижа органов адвокатского сообщества?  

Нам известны ситуации, когда подзащитный сообщил своему защитнику о том, что именно подзащитный совершил преступление. Но, поскольку в уголовном деле нет доказательств, устанавливающих эти обстоятельства, то, доверитель полагает, что его адвокат тоже об этом умолчит. Мы предлагаем исходить из того, что адвокат не может свидетельствовать о виновности своего клиента и обязан сохранить в тайне эту информацию. Мы рекомендуем адвокатам не выяснять у своего подзащитного, совершал ли он инкриминируемое ему преступление, а руководствоваться доказательствами, собранными в уголовном деле. Дополнять обвинительные доказательства адвокат не обязан, поэтому ему нет необходимости беспокоиться о неполноте расследования. Вместе с тем, адвокату будет морально тяжело защищать клиента, который сообщил, что именно им совершено расследуемое преступление. Которое может быть очень общественно-опасным и надолго остаться в памяти адвоката, как воспоминание о том, как им было сокрыто от правосудия это преступление.

Таким образом, этика проблемы «правды и обмана в уголовной защите» до настоящего времени не разрешена вне всяких разумных сомнений. Каждый случай наличия разумных сомнений необходимо тщательно анализировать.

Можем напомнить о беспринципности некоторых прокуроров государственных обвинителей, когда они в одном уголовном процессе утверждают одно, а в другом совершенно противоположное при схожих обстоятельствах. Допустимо ли для адвоката такое поведение?

Для ответа на этот вопрос, напомним, что прокурор действует от имени органов прокуратуры, как государственных органов, и обязан соблюдать объективность в исследовании и оценке доказательств, не допуская обвинительного уклона.

В отличие от обвинителя, защитник не связан этими принципами и не обязан оспаривать мнение своего доверителя. Напротив, адвокат обязан всеми доступными ему средствами поддерживать своего подзащитного, если эти средства (способы) не запрещены законом (п.11, ч.1, ст.53 УПК РФ).

Умолчание об информированности адвоката о негативных фактах в отношении подзащитного, не запрещено адвокату. И адвокат ничего не нарушит, если будет говорить только о положительных фактах (например, о характеристиках своего подзащитного, смягчающих его ответственность), не упоминая о негативных обстоятельствах, выставляющих его подзащитного в невыгодном для него свете. При этом, адвокат не вправе одновременно оговаривать других лиц, даже если об этом просит подзащитный. Правда и только правда – означает для адвоката запрет озвучивать и представлять заведомо недостоверную информацию, о чём адвокату доподлинно известно (например, это придумал сам адвокат).

В завершение отметим, что каждый раз необходимо рассматривать отдельно полномочия адвоката, как защитника в уголовном деле, установленные в УПК РФ, и действия защитника, как адвоката, обязанного соблюдать нормы Кодекса профессиональной этики адвоката.

К этой беседе мы вернёмся, когда будем обсуждать проблематику участия адвоката в уголовном деле в качестве представителя потерпевшего, т.е., в качестве «субсидиарного» обвинителя…

 

 

----  ---  ----  -----  -----

http://yur.tel/